个人承担国际刑事责任之依据——以前南国际刑事法庭为引

个人承担国际刑事责任之依据

——以前南国际刑事法庭为引

李姝

　　一.前南国际刑事法庭成立的背景及原因

　　（一）背景及现状

　　1991年以来，在前南斯拉夫境内发生的武装冲突中，发生了某些严重违反国际人道主义法的事情，如蓄意杀人、种族屠杀、种族灭绝、严刑拷打、强奸、破坏文化遗产和宗教财产、任意逮捕等。

　　1993年，联合国安理会审议和通过了第808号决议，表示在前南斯拉夫的这种特殊情况下，必须成立一个国际法庭，专门负责审判自1991年以来在前南联盟境内违反国际人道主义法律的犯罪嫌疑人。同年5月25日，安理会通过了附有《前南国际法庭规约》的第827号决议，之后，前南法庭（CITY）在荷兰海牙成立。截至2005年6月，前南法庭已由成立之初只有13名工作人员发展成为拥有来自74个国家共1061名工作人员的庞大机构，开创了由国际法庭审理国内战争罪犯的先例。

　　前南刑庭由分庭、检察官办公室和书记官处组成，设三个审判庭和一个上诉庭。它管辖的罪行包括：严重违反1949年日内瓦四公约的行为、违反战争法和惯例的行为、灭绝种族罪、危害人类罪。

　　2003年8月，安理会通过第1503号决议，要求前南刑庭采取一切可能的措施落实“完成战略”，即在2004年底完成所有的调查和起诉，2008年底完成所有案件的一审，2010年完成上诉案件的审理。2004年以来，前南法庭的工作重点紧紧围绕着安全理事会第1503号决议来开展，随着对所有剩余目标的调查工作的完成以及最后一批新的起诉书也获得分庭的确认，第一个重要里程碑已经达到。截至2007年11月，法庭起诉的161个被告人，11个处于预审阶段，等待开始受审，还有4人在逃。总共27个被告人目前正在受审（最高纪录），还有8个提出上诉，等待审理。其他案件均已完成。

　　（二）前南法庭的特点

　　第一，它与纽伦堡国际军事法庭以及与其之后的国际刑事法院的成立不同。CITY不是依据国家之间的协议,而是依据联合国安理会的决议建立的,这是安理会第一次决定设立的一个国际刑事法庭。

　　第二，它与国际刑事法院不同的。该法庭不是一个永久性的普遍性的国际刑事司法机构（国际刑事法院是一个常设性国际刑事司法机构），它设立的初衷只是处理前南斯拉夫境内发生的大规模侵犯人权的问题，在处理完前南问题以后，该机构即会解散，并且该机构跟国际法院是相互独立的两个国际司法机构。除了前南国际刑事法庭外，还有1994年11月设立的联合国卢旺达国际刑事法庭 ，其性质和前南国际法庭一样。

　　第三，它的设立，开创了由国际法庭审判国内战争罪犯的先例。它是第一次由国际法庭来审理不涉及他国的纯国内战争引发的一系列犯罪。

　　（三）设立的意义

　　首先，前南刑庭运作以来，对前南斯拉夫地区的和平和民族和解发挥了积极作用，其判例对国际刑法的实体和程序法都有深远影响。这些判例以及刑庭管理 (如保护证人、辩护律师的管理等)的经验，对其后建立的卢旺达国际刑事法庭以及后来开始运作的国际刑事法院都有提供了重要的参考价值。

　　其次，它拓展了国际法原则,进一步揉合了国际法和刑法的基本理论。一是《ICTY规约》第6条、7条规定，“法庭对自然人具有管辖权”。二是在追究个人刑事责任方面,《CITY规约》遵循纽伦堡法庭宪章和法庭审判所确立的国际法原则，“被告的地位不得作为免除个人国际刑事责任的理由”。法庭规约第7条进一步明确规定，“任何被告人的官职不论是国家元首、政府首脑、或政府负责官员,不得免除被告的刑事责任，也不得减轻处罚”。比如CITY的审判的犯罪嫌疑人就包括前南斯拉夫国家元首米洛舍维奇。

　　由此可见，前南法庭是安理会通过决议而设立的附属机构，在它的由来上在国际法上是一个重大突破；它也开创了由国际法院审理国内战争罪犯的先例；在审理过程中对个人的管辖权以及个人承担国际法上的刑事责任更是有了极大的发展。

　　二、个人刑事责任承担的理论及实践依据

　　个人的国际刑事责任是指,行为人对其所实施的国际罪行应承担的法律后果以及国际社会依据国际刑法对行为者所作的否定性评价。任何具有刑事责任能力的个人,都必须对自己所实施的国际犯罪承担刑事责任,这是国际社会公认的并在国际刑法规范中得到体现的基本原则。下面笔者将从理论和实践两方面来论述个人承担国际刑事责任的合理性。

　　（一）理论依据

　　1.法理依据

　　（1）战争的本质

　　第一，对于人来说，战争仅是个别具有决定权的人发动的行为，是决策者个人之行为，所以从一定程度上来讲要由个人来对其行为承担责任。

　　第二，对于战争的目的来说，它是个别决策者在主观上为了取胜相对人的行为，目的是占领而不是屠杀和侵略，所以个人应当对自己主观的外化行为承担一定的责任。

　　（2）比照国内法的单位犯罪

　　我国《刑法》第三十一条规定了单位犯罪的处罚原则：单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

　　所谓的单位犯罪即是在单位意志支配下由单位内部成员实施的犯罪，必须经单位集体研究决定或由其负责人员决定实施。这在一定程度上与国际法上的战争罪行十分相似：战争罪一般都是以国家这个“单位”为依托，一部分具有国家决定权的人决策并实施，从而构成国家犯罪。

　　在《刑法》中对于单位犯罪，由于单位是一个抽象的个体难以承担处罚金以外的刑事责任，有违公平，所以在单位犯罪中必须处罚主管或直接责任人员来承担相关的刑事责任。而国家犯罪实质上也是一部分人利用国家这个机器，行使自己的权力侵犯他国他人权利的行为，国家这个抽象的主体不应成为个别人的避风港，应当比照单位犯罪的原理让个人承担国际刑事责任。

　　2.哲学依据

　　探究战争责任的哲学依据即从马克思主义哲学角度说明战争责任的合理根据问题,就是要说明人为什么可以而且应当负担法律责任,国家为什么可以追究法律责任而它本身也应当负担法律责任。这是有关法律责任之存在合理性的终极问题。

　　战争责任合理性依据：第一，形式方面是理性约定,约定本身己包含了价值正当性的评判；第二，责任本源的实体方面是意志自由,它是理性的展现,是约定成立的前提,同时还是行为责任的基础,是责任之应当性的基础作为前两者的结合；第三，行为选择自由是事实与价值在现实社会关系中的综合。

　　在抽象意义上,选择自由必须以理性约定的范围为限,同时它又是基于意志自由而发生的,在具体意义上,选择自由的行为又是启动责任的基本依据,即只有对这种损害行为的惩罚才具有正当性。因而可以把战争责任的哲学上合理性依据概括为基于理性约定、意志自由基础上的行为选择自由。 ②

　　由此，战争一定程度上来说就是一部分具有话语权的人，在意志自由的情况下做出的约定，从而根据约定实施的自由行为。无论从主观还是客观上，做出这些行为的人都是有责任的，要承担相应的责任。

　　（二）实践依据

　　1、国际惯例

　　根据国际习惯,国际社会将对符合以下条件的个人追究国际刑事责任：首先,应当是年满周岁的自然人；其次,在共同犯罪中无论共犯的地位和作用如何,只要参与实施严重国际犯罪,就应以共同犯罪人的身份承担个人刑事责任；再次,个人对各种故意犯罪形态下的行为都应负刑事责任,共同犯罪人无论在何种形态中参与行为都应承担刑事责任,但是中止犯罪并有效防止犯罪结果发生的除外最后,无论犯罪行为人是否属于共犯,在确立其承担国际刑事责任之前,均应有足够的证据证明当事人主观上存有故意。 ③

　　因此,凡是具有刑事责任能力的自然人,在其生命延续期间,只要实施了国际犯罪,只要其行为符合有关国际犯罪的构成要件,他就自然成为国际犯罪的主体,就应当按照国际刑法的有关规定承担刑事责任。

　　2.国际条约

　　在传统国际法上，由于认为战争是国家的行为，国际法不能直接追究个人的刑事责任。对发动或从事战争追究个人刑事责任，是从第一次世界大战后开始并在第二次世界大战以后有很大的发展的。二战结束后纽伦堡审判正式确立了追究从事违反国际法的犯罪行为的个人的国际刑事责任的原则,并且自此之后得到了充分的发展,也为该制度提供了实践依据：

　　（1）最早规定个人承担国际刑事责任的国际法规范和实践,可以追溯到《凡尔赛和约》。第一次世界大战后，协约国为在1919年签订的《凡尔赛和约》中指控当时的德国皇帝威廉二世犯有“违反国际道德和条约神圣义务的严重犯罪”。也就是说，威廉二世被认为从事了违反国际法的犯罪行为，其必须因此承担个人刑事责任。

　　（2）二战后，1946年12月11日联合国大会通过的第95(1)号决议确认的纽伦堡原则的第1条规定:“从事构成违反国际法的犯罪行为的人承担个人责任,并因而受惩罚。”

　　（3）《欧洲国际军事法庭宪章》第6条规定:“本法庭有权审判及惩罚一切为轴心国利益而以个人身份或团体成员身份犯有下列罪行的人。对下列犯罪,犯罪人应负个人责任”和《远东国际军事法庭宪章》第5条规定:“本法庭有权审判和惩罚被控以个人身份或团体身份犯有各种罪行,包括破坏和平罪之远东战争罪犯。犯罪个人应单独承担责任。”

　　(4)《前南斯拉夫问题国际法庭规约》第7条和《卢旺达问题国际法庭规约》第6条都作出同样的规定:“凡计划、教唆、命令、协助或煽动他人; 计划、准备或进行规约所指罪行的个人应为其犯罪承担个人刑事责任。”

　　(5)《国际刑事法院规约》第25条规定:“(一)本法院根据本规约对自然人具有管辖权;(2)实施本法院管辖权内的犯罪的人,应依照本规约的规定负个人责任,并受到处罚。”

　　3.相关案例实践

　　（1）官方身份不免除责任原则

　　奥古斯托•皮诺切特•乌盖特曾任智利国家元首、武装部队总司令和智利总统，加尔松法官指控皮诺切特犯有严重的国际罪行,但皮诺切特的律师向英国高等法院提出申诉,要求撤消临时拘捕令,理由是：皮诺切特在智利谋杀西班牙公民的行为发生在他担任智利军人执政委员会主席和智利总统期间,按照国际法,皮诺切特的行为属于国家行为,不受外国法院的管辖。1999年4月最终仍裁定皮诺切特不享有英国法院的管辖豁免，此案的代表意义在于国家领导人不能对其国际犯罪行为享有豁免,这己经为纽伦堡国际军事法庭、东京军事法庭、前难国际法庭和卢旺达国际法庭的审判实践所证实。同样的,他们也不能在国内法院主张豁免。

　　（2）上级命令不免除责任原则

　　在前南国际刑事法庭审理的“埃戴莫维奇”案中,被告被控参与屠杀了上千波黑穆斯林平民,因此,初审分庭对其作出了有罪判决。但被告以其被命令和胁迫参与犯罪等理由提出上诉。上诉法庭在年月做出的判决中指出,在习惯国际法上找不到有关被命令和胁迫可用作对屠杀无辜平民罪行的有效抗辩的规则。

　　麦克唐纳和沃勒法官认为,从第二次世界大战后纽伦堡和东京国际军事法庭的判决中可以总结出一项原则,即被胁迫只有在符合严格条件的情况下,方可成为完全的抗辩理由。但如果受胁迫所实施的是如同本案中那样极度凶残的行为,则被胁迫就不能成为无罪的抗辩理由,而只能作为减轻刑罚可考虑的因素之一。

　　总之，这些案例均是在根据相关国际条约和惯例的基础上做出的判决，并将这些精神上升为一些基本原则：官方身份不免除责任原则、上级命令不免除责任原则以及上级责任原则④，这些惯例、条约和案例及原则均表明个人承担国际刑事责任的合法性和合理性。

　　综上,关于个人承担国际法上的刑事责任有其合理性和实践性。理论上，首先从法理上即战争的性质和比照国内法单位犯罪的原理上看，个人承担国际刑事责任有一定的渊源和合理性；从哲学上，人应当为自己理智选择下做出的自由行为承担责任。从实践中来看，从一战后到国际刑事法院的建立之间的各种条约，逐步用法规明确了刑事法院对自然人具有管辖权且可以追究个人的刑事责任；更有相关的惯例、案例确立在实践中升华出相关的原则来支撑个人承担国际法上刑事责任的合理性和必要性。

　　①卢旺达问题国际刑事法庭的庭址在坦桑尼亚阿鲁沙。1994年11月8日，联合国安理会通过了第955号决议设立了起诉应对1994年1月1日至12月31日期间在卢旺达境内的种族灭绝和其他严重违反国际人道主义法行为负责者和应对这一期间邻国境内种族灭绝和其他这类违法行为负责的卢旺达公民的国际刑事法庭（筒称“卢旺达刑庭”），它于1995年正式成立。

　　②彭琼英：“战争责任制度研究”，第13页。

　　③赵秉志主编《新编国际刑法学》,中国人民大学出版社2004年第1版,第43页。

　　④上级责任原则的含义：如果指挥官或者其他上级官员命令其部下或下级实施了违反国际法的犯罪,或者他们知道或者应该知道其部下或下级正在或者将要实施国际犯罪行为,而没有行使其职权,采取必要的预防措施或制止犯罪的发生,或者在犯罪发生后,没有对责任人给予应得的处罚,则指挥官或者其他上级官员应该承担刑事责任。